Grundsätzlich muss eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abgeschlossen werden, damit Urlaub verbraucht werden kann. Dabei ist auf die Erfordernisse des Betriebs und die Erholungsmöglichkeit des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Eine Arbeitsvertragsklausel über den verpflichtenden Verbrauch des Resturlaubsanspruchs während der Kündigungsfrist ist grundsätzlich unwirksam. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer dienstfrei gestellt ist.

Wird keine Urlaubsvereinbarung abgeschlossen und der Urlaub nicht verbraucht, besteht (lediglich) die Gefahr für den Arbeitnehmer, dass der Urlaubsanspruch zwei Jahre nach Ablauf des Urlaubsjahres, in dem der Urlaubsanspruch entstanden ist, verjährt (§ 4 Abs 5 UrlG).

Die Ausnahme des Grundsatzes, dass keine Verpflichtung zum Verbrauch eines Resturlaubsanspruchs besteht, liegt im Fall von Rechtsmissbrauch oder Verletzung der Treuepflichten des Arbeitnehmers vor (RIS-Justiz RS0120368).

Rechtsmissbrauch (Schikane) liegt vor, wenn die Schädigungsabsicht den einzigen Grund der Rechtsausübung bildet oder ein krasses Missverhältnis zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen vorliegt. Überwiegen eindeutig die benachteiligten Interessen des Arbeitgebers in einer vom Gesetz wegen der Besonderheiten des Falls nicht geregelten Konstellation, kann auf einen Rechtsmissbrauch des Arbeitnehmers geschlossen werden, wenn er aus mangelnder Bereitschaft nicht bereit ist, seinen Resturlaub während einer Dienstfreistellung bzw der Kündigungsfrist zu konsumieren. Ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt ist immer nach den Umständen des Einzelfalls zu prüfen. Dabei ist insbesondere die Dauer der Kündigungsfrist bzw Dienstfreistellung, die Anzahl der Urlaubstage, das Verhalten des Arbeitnehmers in der Kündigungsfrist sowie die Erholungsmöglichkeit des Arbeitnehmers und die Erfordernisse des Betriebs einzubeziehen.

Der Oberste Gerichtshof (OGH) hat sich zuletzt mit einem Fall beschäftigt, bei dem eine Arbeitnehmerin, die in einem befristeten Dienstverhältnis stand, vom 4.12.2019 bis zum 30.4.2020 (Ende des Arbeitsverhältnisses) vom Dienst freigestellt war (OGH 24.3.2021, 9 ObA 21/21k). Sie lehnte es ab, ihren 14-tägigen Resturlaub während der Dienstfreistellung zu verbrauchen. Die Arbeitnehmerin hatte ein schulpflichtiges, während der Dienstfreistellung zu betreuendes Kind.

Der OGH entschied, dass das Verhalten der Arbeitnehmerin nicht rechtsmissbräuchlich war und begründete dies unter anderem mit der bekanntermaßen massiv eingeschränkten Urlaubsgestaltung während dem ersten Lockdown. Bemerkenswert dabei ist, dass der erste Lockdown erst am 16.3.2020 eingetreten ist und die Urlaubsgestaltung in den drei Monaten davor keineswegs massiv eingeschränkt war. Weiters gibt es Lehrmeinungen, wonach der Rücktritt von einer Urlaubsvereinbarung aufgrund der COVID-19-Pandemie und der damit einhergehenden Einschränkung der Urlaubsgestaltung nicht möglich sei, da kein ausreichend wichtiger Grund für den Rücktritt vorliege. Der vom OGH in seiner Begründung angeführte Entscheidungsfaktor, dass die Arbeitnehmerin während der Dienstfreistellung ein schulpflichtiges Kind zu betreuen hatte vermag nicht vollständig zu überzeugen, da Urlaubsverbrauch kein ausschließender Faktor für die Kinderbetreuung ist.

Die Entscheidung des OGH lässt somit etwas an Konsequenz und Konsistenz vermissen. Ob der OGH auch zukünftig den Maßstab, ob Rechtsmissbrauch oder eine Verletzung der Treuepflicht vorliegt, so hoch ansetzen wird, muss abgewartet werden. Angesichts aktuell stark sinkender Fallzahlen bleibt nur zu hoffen, dass sich der OGH mit Fragen aufgrund der COVID-19-Pandemie bald gar nicht mehr beschäftigen muss.