Einleitung
Das anstehende Bundesvergabegesetz 2018 bringt für öffentliche Auftraggeber und Bieter zahlreiche wesentliche Neuerungen. Eine durch unbestimmte Gesetzesbegriffe allenfalls besonders problematische Neuregelung wird in Bezug auf den Umgang mit Interessenkonflikten vorgenommen. Öffentliche Auftraggeber und deren externe Berater, die oft als vergebende Stellen tätig sind, werden dadurch vor weitere Herausforderungen an die vergaberechtliche Compliance gestellt.

Öffentliche Auftraggeber sind schon vor Einleitung von Vergabeverfahren angehalten, ihre Mitarbeiter im Hinblick auf potentielle Interessenkonflikte zu überprüfen und entsprechende vorbeugende Maßnahmen (im Rahmen von Compliance- und Kontrollsystemen) zu setzen. Bietern droht der Ausschluss, wenn sich in Bezug auf Mitarbeiter des vergebenden öffentlichen Auftraggebers Interessenkonflikte ergeben können.

Unbestimmter Begriff des Interessenkonflikts?

Auftraggeber sind aufgrund der Neuregelung in § 26 nunmehr verpflichtet, „geeignete Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung, Aufdeckung und Behebung von sich bei der Durchführung von Vergabeverfahren ergebenden Interessenkonflikten zu treffen“. Problematisch ist allerdings bereits die in § 26 Absatz 2 vorgenommene Definition des Begriffs des Interessenkonflikts. Ein solcher soll nämlich immer dann vorliegen, wenn „Mitarbeiter eines öffentlichen Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können, direkt oder indirekt ein finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte.“

Als Mitarbeiter sind alle im Rahmen des Vergabeverfahrens tätigen oder auf dessen Ausgang Einfluss nehmenden und im Namen des Auftraggebers handelnden Personen anzusehen. Dies ist unabhängig davon, ob diese in einem privat- oder öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Auftraggeber stehen, Leitungs- oder Aufsichtsorganen angehören oder es sich um externe Dienstleister bzw deren Mitarbeiter handelt.

Die weitere Voraussetzung eines (direkten oder indirekten) finanziellen oder wirtschaftlichen Interesses des Mitarbeiters ist vor dem Hintergrund des Zwecks der Bestimmung, der Sicherstellung eines fairen Wettbewerbs und Gleichbehandlung der Bieter sowie der Betrugs- und Korruptionsbekämpfung nachvollziehbar und zumindest ansatzweise abgrenzbar. Die alternative Voraussetzung eines „sonstigen persönlichen“ Interesses ist hingegen quasi uferlos und führt ohne Vorliegen weiter definierender und eingrenzender Judikatur zu erheblichen Unsicherheiten. Die Erläuterungen zur vorliegenden Regierungsvorlage zum Vergaberechtsreformgesetz 2018 geben zur näheren Auslegung ebenfalls keine Anhaltspunkte. Die bisherige Literatur nennt (unter Verweis auf die EU-Haushaltsordnung) als Schlagworte zur Definition des „sonstigen persönlichen Interesses“ Gründe der familiären oder privaten Verbundenheit, politischer Übereinstimmung bzw nationaler Zugehörigkeit bzw Gründe, die auf einer Gemeinsamkeit der Interessen mit dem Begünstigten beruhen. Brauchbar determiniert wird der Begriff dadurch jedoch nicht.

Dass auch bereits der Anschein der Beeinträchtigung der Unparteilichkeit bzw. Unabhängigkeit eines Mitarbeiters für das Vorliegen eines „Interessenkonfliktes“ ausreicht, verschärft die Situation weiter. Dies insbesondere vor dem Hintergrund eines zwingenden Ausschlussgrundes des Bieters, wenn ein „Interessenkonflikt gemäß § 26 nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen vermieden werden kann“ (vgl § 78 Abs 1 Z 7).

Maßnahmen zur Verhinderung, Identifizierung und Behebung von Interessenkonflikten

Als Gefährdungsverbot ist der Auftraggeber angehalten, aktiv vorbeugende Maßnahmen zur Verhinderung von Interessenkonflikten zu setzen und Kontrollmechanismen vorzusehen, um bestehende Interessenkonflikte zu erkennen und zu beheben. Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage sprechen als präventive Maßnahmen beispielsweise vorbeugende Aufklärungskampagnen über Meldepflichten bei Interessenkonflikten, Compliance-Systeme, internen Revisions- oder Controlling-Systeme sowie (anonyme) Meldesysteme an. Im Zuge eines effektiven Compliance-Management-Systems werden künftig beispielsweise auch die involvierten Mitarbeiter zu prüfen und von diesen und insbesondere externen Dienstleistern Unparteilichkeitserklärungen einzuholen sein.

Vor einem Ausschluss als ultima ratio sind (aufgedeckte) Interessenkonflikte möglichst durch weniger einschneidende Maßnahmen zu beheben. Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage fordern die gelindesten Maßnahmen zur Behebung, die aber geeignet sein müssen, den Interessenkonflikt effektiv zu beenden. Dabei kommen beispielsweise die teilweise Neudurchführung von Vergabeverfahren oder entsprechende personelle Maßnahmen (Abberufung von befangenen Mitarbeitern etc) in Betracht.

Zusammenfassung

Insbesondere die wenig determinierten Gesetzesbegriffe, wie des „sonstigen persönlichen Interesses“ von Mitarbeitern macht die Pflicht von Auftraggebern zur Verhinderung von Interessenkonflikten schwierig greifbar. Es bleibt abzuwarten, wie niedrig die Judikatur die Schwelle für das Vorliegen solcher Interessenkonflikte ansetzen wird.

Sowohl öffentliche Auftraggeber wie auch Bieter sind aber jedenfalls gut beraten, ihre vergaberechtlichen Compliance-Systeme entsprechend (neu) auszurichten oder überhaupt ein solches zu implementieren, da sich sonst spätestens nach Inkrafttreten des Bundesvergabegesetzes 2018 beide Seiten neuen Verfahrensrisiken aussetzen.