Das vor Kurzem beschlossene Bundesvergabegesetz 2018 („BVergG 2018“) bringt neue Anforderungen an die vergaberechtliche Compliance von öffentlichen Auftraggebern. So müssen bspw Mitarbeiter des Auftraggebers hinsichtlich potentieller Interessenkonflikte überprüft (und entsprechende vorbeugende Compliance- und Kontrollmaßnahmen gesetzt) werden. Bei Vorliegen von Interessenkonflikten in Bezug auf Mitarbeiter des Auftraggebers, droht Bietern der Ausschluss vom Vergabeverfahren.

Das BVergG 2018 stellt jedoch darüber hinaus noch weitere Anforderungen an die vergaberechtliche Compliance von Bietern und letztlich weitere Prüfpflichten von Auftraggebern. Schon bisher konnten Bieter, die aufgrund von bestimmten Verurteilungen bzw schweren beruflichen Verfehlungen vom Vergabeverfahren auszuschließen waren, glaubhaft machen, dass sie konkrete Maßnahmen gesetzt haben, um neuerliche Vergehen zu verhindern. Dadurch wurde der Verbleib im Vergabeverfahren gesichert. Im Rahmen dieser vergaberechtlichen „Selbstreinigung“ bei Vorliegen bestimmter Ausschlussgründe werden im BVergG 2018 neben den bislang bereits geforderten konkreten und effektiven Maßnahmen nunmehr auch der Ausgleich entstandener Schäden und die aktive Zusammenarbeit mit Ermittlungsbehörden verlangt. Nur wenn diese Maßnahmen kumulativ gesetzt werden, kann die Glaubhaftmachung der Zuverlässigkeit gelingen und der Bieter einen Ausschluss abwenden.

Diese Anforderungen stehen aber im Widerspruch zu strafprozess- und zivilprozessrechtlichen Grundsätzen. Ein entsprechendes Compliance-System kann hier die Gesamtbeurteilung des Auftraggebers aber wesentlich beeinflussen.

Durch die neu eingeführten Sperren der Teilnahme am Vergabeverfahren von bis zu fünf Jahren, entsteht für die Bieter ein besonderes Interesse am Gelingen der „Selbstreinigung“.

Vergaberechtliche „Selbstreinigung“ vs. Schadenersatzpflicht?

Bieter, die wegen bestimmter Delikte strafgerichtlich verurteilt wurden oder schwere berufliche Verfehlungen (Verletzung arbeits- und sozialrechtlicher sowie umweltrechtlicher Vorschriften) zu verantworten haben, sind zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen.

Wie schon nach der bisherigen Rechtslage ermöglicht das BVergG 2018 Bietern, denen aufgrund von beruflichen Verfehlungen der Ausschluss vom Vergabeverfahren mangels vergaberechtlicher Zuverlässigkeit droht, glaubhaft zu machen, dass sie geeignete Maßnahmen gesetzt und so ihre Zuverlässigkeit „wiederhergestellt“ haben.

Bisher lag der Fokus der zu setzenden technischen, organisatorischen bzw personellen Maßnahmen auf der Einrichtung von Compliance-Systemen (Berichts- und Kontrollwesen, innere Revision, Haftungsregelungen), auch wenn Teile der Literatur, unter Verweis auf die deutsche Lehre und Rechtsprechung, bislang von vergleichbaren Anforderungen, wie nach der nunmehr neuen Rechtslage, ausgegangen sind.

Die neue Regelung in § 83 BVergG 2018 schreibt weiterhin die Umsetzung solcher effektiven Compliance-Maßnahmen vor. Daneben fordert das Gesetz aber auch noch, dass der Unternehmer „einen Ausgleich für jeglichen durch eine Straftat oder eine Verfehlung gegebenenfalls verursachten Schaden gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleiches verpflichtet hat“.

Das Gesetz scheint also zu fordern, dass der Unternehmer jeglichen Schaden, der durch sein Fehlverhalten entsteht, zu ersetzen hat, um keinen vergaberechtlichen Ausschluss zu riskieren. Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Vergaberechtsreformgesetz 2018 sprechen sogar ausdrücklich davon, dass der Unternehmer „unabhängig vom Vorliegen einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung“ nachweist, dass er „den durch sein Fehlverhalten verursachten Schaden ersetzt bzw. seine Schadenersatzpflicht anerkannt hat.“ Dem Grunde nach unstreitige Ansprüche seien im Wesentlichen anzuerkennen. Gleichzeitig relativiert der Gesetzgeber aber, dass damit nicht gemeint sei, dass jegliche unsubstantiierten bzw unbegründeten Schadenersatzansprüche anerkannt oder ausgeglichen werden müssten.

Ausreichende Rechtssicherheit schaffen jedoch weder der Gesetzeswortlaut noch die Ausführungen in den Erläuterungen. Die Grenzziehung, wann der Nachweis der Schadensgutmachung gelingen kann, ohne dass der Bieter grundlegende Rechte aufgeben und sich so womöglich ungerechtfertigten Schadenersatzansprüchen aussetzen muss, um weiterhin im Vergabeverfahren verbleiben zu können, bleibt schwierig.

Auftrag oder Strafe?

Als letzte der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen sieht § 83 BVergG 2018 noch vor, dass der Unternehmer durch „aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden an der Klärung aller Tatsachen und Umstände betreffend die Straftat oder Verfehlung mitgewirkt hat.“

Der bisherige Zweck des Gesetzes war es, das nochmalige Setzen einer Straftat bzw Verfehlung zu verhindern. Die kurzfristig in Kraft tretende Fassung des BVergG 2018 zielt ebenfalls darauf ab. Das weitere Erfordernis, dass der Unternehmer sich aktiv, ernsthaft und erkennbar um eine umfassende Sachverhaltsaufklärung bemühen muss, begründet allerdings fallweise einen Widerspruch zu grundlegenden verfahrensrechtlichen Rechten, wie dem Recht auf Aussageverweigerung.

Dass sich diese Pflicht nur auf jene Tatsachen und Umstände beziehen soll, die den Ausschlussgrund betreffen bzw mit der Straftat oder dem Fehlverhalten zusammenhängen, schränkt zwar die Aufklärungspflicht ein, lässt aber trotzdem keinen Platz für das Berufen auf ein Aussageverweigerungsrecht gegenüber den Ermittlungsbehörden.

Besonders problematisch wird das Nicht-Gelingen der Selbstreinigung dann, wenn eine Sperre an der Teilnahme am Vergabeverfahren im Raum steht. Das BVergG 2018 sieht bei Vorliegen von bestimmten Ausschlussgründen des § 78 einen Ausschluss von bis zu fünf Jahren vom Vergabeverfahren vor.

Umfassendes Compliance-System als Ausweg?

Der letzte „Strohhalm“ für „selbstreinigende“ Bieter scheint die Anforderung zu sein, dass der Auftraggeber alle gesetzten Maßnahmen in ihrer Gesamtheit zu beurteilen hat. Die gesetzliche Regelung verpflichtet den Unternehmer zwar zum Nachweis, dass er alle genannten Maßnahmen (Schadensgutmachung, aktive Zusammenarbeit mit Ermittlungsbehörden und effektive Maßnahmen, wie Berichts- und Kontrollwesen, Revision etc) kumulativ eingesetzt hat, es müssen aber nicht alle geforderten Maßnahmen in derselben Intensität durchgeführt worden sein. Dem öffentlichen Auftraggeber kommt insofern ein weiter Beurteilungsspielraum dahingehend zu, ob die vom Unternehmen abgewickelten Selbstreinigungsmaßnahmen „ausreichend“ sind.

Wenn ein Unternehmer ausreichende Selbstreinigungsmaßnahmen vollzogen und nachgewiesen hat, darf der öffentliche Auftraggeber diesen trotz Vorliegens eines Ausschlussgrundes nicht vom Vergabeverfahren ausschließen. Dem öffentlichen Auftraggeber steht in diesem Fall kein Ermessen zu.

Dadurch ergeben sich aber umso mehr weitere Prüfpflichten der Auftraggeber im Zusammenhang mit den gesetzten Maßnahmen. Wann ein Bieter „ausreichend“ aktiv mit den Ermittlungsbehörden zusammengearbeitet hat bzw einen Schaden „ausreichend“ ausgeglichen hat, bleibt eine Einzelfallentscheidung. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.9.2013 bereits festgestellt hat: „eine absolut sichere Aussage ist nie möglich“ bei der Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit (VwGH 2012/04/0010). Die Implementierung umfassender Compliance-Systeme lassen eine erfolgreiche Glaubhaftmachung der Zuverlässigkeit jedoch wahrscheinlicher werden.