Mit 1. November 2019 trat ein generelles Rauchverbot in der Gastronomie in Kraft. Das Verbot gilt in Räumen für die Herstellung, Verarbeitung, Verabreichung oder Einnahme von Speisen oder Getränken sowie für die in Gastronomiebetrieben allen Gästen zur Verfügung stehenden Bereiche. Unter das Verbot fallen neben herkömmlichen Tabak-Rauchwaren auch E-Zigaretten oder Wasserpfeifen (Shishas). Rauchverbote sind in den unter das Verbot fallenden Räumen und Einrichtungen in ausreichender Zahl und Größe überall gut sichtbar durch den Hinweis „Rauchen verboten“ oder Rauchverbotssymbole kenntlich zu machen.

Für die Einhaltung des Rauchverbotes und die Kennzeichnungspflicht haben die Inhaber der Räume und Einrichtungen Sorge zu tragen. Wer an einem Ort, an dem in gekennzeichneter Weise Rauchverbot besteht, raucht, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 100 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 1.000 Euro zu bestrafen. Wer als Inhaber eines Gastronomiebetriebes gegen die Kennzeichnungspflicht verstößt oder nicht für die Einhaltung des Rauchverbotes Sorge trägt, ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen.

Ist Rauchen im Schanigarten erlaubt?

Auf Freiflächen, z.B. auf Terrassen oder in Gastgärten, darf auch weiterhin geraucht werden. Eine gesetzliche Definition der Freifläche gibt es nicht. Somit ist nicht klar, wie diese Bereiche ausgestaltet sein müssen, damit dort geraucht werden darf. Höchstgerichtliche Entscheidungen zu dieser Frage fehlen noch. Laut der Ombudsstelle für Nichtraucherschutz des Sozialministeriums ist das Rauchen in einem Schanigarten erlaubt, wenn dieser nur mit einem Schirm oder einer Markise überdacht ist. Bauliche Maßnahmen, die den Gästen Schutz vor Witterung, Hitze oder Kälte bieten, können dagegen schon zur Folge haben, dass die Freifläche dann als geschlossener Raum qualifiziert wird. In einem solchen Fall gilt dort das Rauchverbot.

Bei Umgehungsversuchen ist Vorsicht geboten: Wenn in einem Lokal eine geschlossene Veranstaltung stattfindet, gelten auch in diesem Fall die Regelungen der Gewerbeordnung für einen Gastronomiebetrieb, im Besonderen die Bestimmungen der gewerblichen Betriebsanlagengenehmigung. Bei einem Verstoß gegen das Rauchverbot drohen die oben dargestellten Verwaltungsstrafen.

Nun könnte der Gastwirt auf die Idee kommen, dem Gastronomiebetrieb benachbarte Räumlichkeiten anzumieten, um die Gäste dort rauchen zu lassen. Dies würde jedoch eine räumliche Erweiterung der gewerblichen Betriebsanlage darstellen, für die es keine behördliche Genehmigung gibt. Wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen. Unabhängig davon hat die Gewerbebehörde den Gewerbeausübenden bzw. Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb angemessener Frist aufzufordern. Wird der Aufforderung nicht fristgerecht entsprochen, hat die Behörde die erforderlichen Maßnahmen, wie die Schließung von Teilen oder des ganzen Betriebes, zu verfügen.

Gefahr von Anrainerbeschwerden

Sofern sich Gäste auf die Straße vor das Lokal begeben, um dort zu rauchen, besteht die Gefahr, dass sich Nachbarn durch den Lärm von sprechenden Personen belästigt fühlen. Dies kann für den Gastwirt zur Folge haben, dass von der Behörde die Sperrstunde für den Gastronomiebetrieb vorverlegt wird: Der Landeshauptmann legt den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), durch Verordnung fest. Wenn die Nachbarschaft wiederholt durch ein nicht strafbares Verhalten von Gästen vor der Betriebsanlage des Gastgewerbebetriebes unzumutbar belästigt wird, ist eine frühere Sperrstunde vorzuschreiben. Vor der Beurteilung der Behörde, ob eine unzumutbare Belästigung vorliegt, ist eine Beweisaufnahme sowohl durch einen technischen als auch durch einen medizinischen Sachverständigen durchzuführen.

Werden über einen Gastgewerbetreibenden wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen des Rauchverbotes rechtskräftig eine oder mehrere Verwaltungsstrafen verhängt, kann der Entzug der Gewerbeberechtigung drohen: Wenn die Gewerbebehörde zur Ansicht gelangt, dass der Gewerbeinhaber infolge schwerwiegender Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt, ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen. Als Schutzinteresse kommt die Gefährdung der Gesundheit infrage. Aber auch eine Vielzahl geringfügiger Verstöße kann dazu führen, dass nach Ansicht der Behörde ein weiteres vorschriftswidriges Verhalten des Gewerbetreibenden zu befürchten ist und diese einen Entzug in die Wege leitet.

Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes

Der Verfassungsgerichtshof hat erst am 3. Oktober 2019 die Behandlung eines Antrages von Gastronomen, die gesetzlichen Bestimmungen des Rauchverbotes wegen Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Freiheit der Erwerbsbetätigung aufzuheben, abgelehnt (G 189/2019-8). Begründet wurde die Entscheidung damit, dass sowohl das Rauchen als auch das Passivrauchen gesundheitsschädlich sind und dass es im Hinblick auf das Ziel des Schutzes der Gesundheit der Gäste und der Arbeitnehmer von Gastronomiebetrieben – ungeachtet der Tatsache, dass der Besuch der Lokale durch die Gäste freiwillig erfolgt – sachlich gerechtfertigt ist, wenn der Gesetzgeber ein allgemeines Rauchverbot in Räumen der Gastronomie vorsieht.

Ob die angekündigte Beschwerde von Betreibern von Shisha-Lokalen, die vor dem Höchstgericht eine Ausnahme für ihre Betriebe erkämpfen wollen, Erfolg hat, erscheint angesichts dieser Judikatur fraglich: Denn Wasserpfeifenfüllungen, die teilweise oder ganz aus Tabak bestehen, bergen nach Aussage des Gesundheitsministeriums – neben den durch die Verbrennung der Kohle entstehenden Schadstoffen – die gleichen gesundheitlichen Gefahren wie Zigaretten und andere Tabak-Rauchwaren. Shishas werden darüber hinaus im Allgemeinen länger und intensiver inhaliert, sodass beim Konsum sehr hohe Mengen an Schadstoffen aufgenommen werden. Doch auch bei tabakfreien Füllungen, wie z.B. Dampfsteine, Frucht- oder Kräuteressenzen, beinhalten die inhalierten Substanzen beispielsweise krebserregende Stoffe oder Schwermetalle.

Bei Shisha-Lokalen wiegt das Rauchverbot als möglicher Eingriff in die Erwerbsfreiheit wohl stärker als bei sonstigen Gastronomiebetrieben, weil erste so gut wie ausschließlich von Wasserpfeifen rauchenden Kunden leben. Ob dieser Umstand den vom Verfassungsgerichtshof ins Treffen geführten Schutz der Gesundheit von Gästen und Arbeitnehmern als Rechtfertigungsgrund aber überwiegt, wird sich weisen.