Spätere Zukäufe machen den ersten Anteilskauf nicht rückwirkend genehmigungspflichtig (OGH 27.8.2026, 1 Ob 87/26i).

Wird eine Beteiligung an einem österreichischen Unternehmen in mehreren Schritten erworben, ist für die Zwecke des Investitionskontrollgesetzes („InvKG“) nicht schon wegen der zeitlichen Nähe mehrerer einzelner Erwerbe im Rahmen einer „konsolidierten Betrachtung“ von einem einzigen, insgesamt genehmigungspflichtigen Erwerb auszugehen. Vielmehr sind die einzelnen Erwerbe isoliert in ihrer zeitlichen Reihenfolge zu betrachten. Dies ist die praktische Kernaussage des OGH in seinem Beschluss vom 27.8.2026, 1 Ob 87/26i.

Ausgangslage und Anlassfall

1. Maßgebliche Bestimmungen des InvKG

Gemäß § 2 Abs 1 InvKG bedarf eine ausländische Direktinvestition einer Genehmigung der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort, wenn das Zielunternehmen in einem der in der Anlage zum InvKG genannten Bereichen tätig ist, unions- und völkerrechtliche Vorschriften einer Genehmigungspflicht nicht entgegenstehen und bei einem Erwerb von Anteilen an der Zielgesellschaft ein Mindestanteil an den Stimmrechten gemäß den §§ 4 und 5 InvKG erreicht oder überschritten wird. 

Im Regelfall liegt dieser Mindestanteil gemäß § 4 InvKG bei 25 % und 50 %, soweit es sich nicht um ein Zielunternehmen handelt, das in besonders sensiblen Bereichen, wie zB in der Herstellung von Verteidigungsgütern oder dem Betreiben kritischer Infrastruktur, tätig ist. In diesem Fall beträgt dieser Mindestanteil gemäß § 4 InvKG 10 %, 25 % und 50 %.

2. Vom OGH beurteilter Sachverhalt 

In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass ein maßgeblicher Beteiligungsaufbau an einer Zielgesellschaft in mehreren Stufen erfolgt. In diesem Fall werden in zeitlicher Abfolge mehrere Anteilskaufverträge abgeschlossen, mit denen jedoch erst insgesamt ein nach dem InvKG maßgeblicher Schwellenwert überschritten wird. Die Reihenfolge des Closings dieser Anteilskaufverträge, somit die dingliche Übertragung des Eigentums an der jeweiligen Beteiligung, muss dabei nicht zwingend mit der Reihenfolge des Abschlusses der Anteilskaufverträge übereinstimmen. Dies liegt daran, dass die jeweiligen Anteilskaufverträge unterschiedliche aufschiebende Bedingungen vorsehen können, die zu unterschiedlichen Zeitpunkten eintreten können.

Die Verkäuferin des Aktienkaufvertrags vom 1.2.2024 verweigerte nachfolgend die weitere Erfüllung des Aktienkaufvertrags und machte geltend, der Aktienkaufvertrag vom 1.2.2024 unterliege wegen der nachfolgenden Erwerbe, die insgesamt die Schwelle von 25 % überschreiten, einer Genehmigungspflicht nach dem InvKG. Sämtliche Erwerbe müssten im Rahmen einer konsolidierten Betrachtungsweise zusammengerechnet werden, auch wenn mit dem Aktienkaufvertrag vom 1.2.2024 die nach dem InvKG maßgeblichen Schwellen nicht überschritten wurden. Der Aktienkaufvertrag vom 1.2.2024 unterliege daher nunmehr der gesetzlichen aufschiebenden Bedingung gemäß § 27 InvKG.

Entscheidung des OGH

Der OGH bestätigte die bereits vom Oberlandesgericht Wien vertretene Auffassung, dass es im Rahmen des InvKG keine Rechtsgrundlage für eine „konsolidierte Betrachtungsweise“ gibt. Vielmehr kommt es strikt auf die Reihenfolge des Abschlusses der jeweiligen Kaufverträge an. Der Zeitpunkt des Closings ist irrelevant. Erst der Kaufvertrag, mit dem eine nach dem InvKG maßgebliche Schwelle überschritten wird, bedarf einer Genehmigung nach dem InvKG. Eine Schwellenüberschreitung durch einen späteren Erwerb führt dabei zu keiner rückwirkenden Genehmigungspflicht eines früheren Erwerbs.

Der OGH strich heraus, dass die Materialien zum InvKG keinen Hinweis darauf enthalten, dass der Gesetzgeber bei zeitlich aufeinanderfolgenden Aktienerwerben eine rückwirkende konsolidierte Betrachtung vorsehen wollte.

Dass das InvKG teils den Begriff „Direktinvestition“ im Plural verwende, lasse keinen Rückschluss auf die Notwendigkeit einer konsolidierten Betrachtung zu. Zudem fehle auch eine ausdrückliche Regelung analog zur Europäischen Fusionskontrollverordnung, wonach eine Reihe von innerhalb eines gebührend kurzen Zeitraums getätigten Rechtsgeschäften als einziger Zusammenschluss behandelt wird.

Warum einem Erwerber, der mit zusätzlichen Anteilserwerben die in § 4 InvKG angeführten Schwellenwerte überschreitet, durch die Fiktion eines „einheitlichen Erwerbs“ auch der erste, unter dem Schwellenwert liegende Anteilserwerb untersagt werden müsste, sei nicht einsichtig. Eine Gefahr der Umgehung des Überprüfungsmechanismus sei nicht erkennbar.

Ausblick

Der Beschluss des OGH vom 27.8.2026 (1 Ob 87/26i) ist ein wichtiger Beitrag zur Rechtssicherheit in der M&A-Praxis.

Die Durchführung von Transaktionen ohne Vorliegen einer erforderlichen Genehmigung nach dem InvKG ist gemäß § 26 InvKG gerichtlich strafbar. Zudem sind auf Basis eines genehmigungspflichtigen Vertrags vorgenommene Anteilsübertragungen unwirksam, da dieser unter der gesetzlichen aufschiebenden Bedingung geschlossen gilt, dass die Genehmigung erteilt wird (§ 27 InvKG).

Nunmehr ist klargestellt, dass es für die Frage der Überschreitung von Schwellenwerten nach dem InvKG strikt auf den Zeitpunkt des Abschlusses des jeweiligen Anteilskaufvertrags ankommt. Somit kann jederzeit rechtssicher beurteilt werden, ob ein bestimmter Erwerbsvorgang einer Genehmigungspflicht nach dem InvKG unterliegt.