Bevor der Startschuss fällt, darf sich niemand bewegen. Dieser Grundsatz aus dem Sport gilt im übertragenen Sinn für das „OK“ von Kartellbehörden zum Vollzug von anmeldepflichtigen Transaktionen. Wie die Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union (EuG) in der Rechtssache Altice Europe / Kommission (T-425/18) zeigt, können Übernahmen teuer werden, wenn die Erwerberin bereits einen bestimmenden Einfluss auf das Zielunternehmen ausübt, bevor der Zusammenschluss genehmigt oder überhaupt erst angemeldet wurde (gun-jumping). Das Gericht wies die Klage des in Luxemburg ansässigen Telekommunikationsunternehmens Altice Europe gegen den Beschluss der Kommission ab, die zuvor Geldbußen in Höhe von insgesamt 124,5 Millionen Euro verhängt hatte. Im Rahmen der unbeschränkten Nachprüfung () senkte das Gericht die Höhe der wegen des Verstoßes gegen die Anmeldepflicht verhängten Geldbuße um 10 % herab, weil Altice die Kommission zumindest über den Merger informiert hatte.

Hintergrund

Altice Europe NV (Altice) erwarb 2014 über einen share deal den portugiesischen Telekom- und Multimediabetreiber PT Portugal SGPS SA (PT Portugal), ohne den Zusammenschluss anzumelden. Die Europäischen Kommission erklärte den Erwerb 2015 für mit dem Binnenmarkt vereinbar, leitete aber im Folgejahr eine Untersuchung ein, nachdem Informationen über mögliche Kartellrechtsverstöße an die Öffentlichkeit gelangt waren, die sich schließlich bewahrheiteten.

Unternehmen sind nach der Fusionskontrollverordnung unter Androhung von Bußgeldern verpflichtet, gemeinschaftsweit bedeutende Zusammenschlüsse vor ihrem Vollzug anzumelden (Anmeldepflicht) und diesen Vollzug zu unterlassen, bevor die Kommission ihn für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt (Stillhaltepflicht; Art 4 (1), 7 (1) und 14 der VO (EG) Nr. 139/2004). Die Erwerberin hat es verabsäumt, den Zusammenschluss anzumelden und zudem auch gegen das Vollzugsverbot verstoßen, indem sie auf vielfältige Weise einen kontrollierenden Einfluss auf das Zielunternehmen ausgeübt hat. Die Kommission hat aufgrund beider Verhaltensweisen Bußgelder verhängt, was nach Ansicht des EuG keinen Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot darstellt und auch nicht unverhältnismäßig ist.

Nebenvertragliche Zustimmungs- und Vetorechte (sog. covenants) versetzten Altice in die Lage, im Zeitraum zwischen dem Signing und dem Closing in den täglichen Geschäftsbetrieb von PT Portugal einzugreifen, die Preisgestaltung zu beeinflussen und die Zusammensetzung der Unternehmensleitung mitzubestimmen. Außerdem tauschte die Erwerberin in diesem Zeitraum sensible wettbewerbliche Informationen mit dem Zielunternehmen aus, unter anderem wöchentliche Updates zu den wichtigsten Leistungsindikatoren und künftige Preisstrategien. In all diesen Verhaltensweisen liegt dem Gericht zufolge eine kartellrechtlich unzulässige bestimmende Einflussnahme. Zwar anerkennen die EU-Institutionen grundsätzlich den Austausch von Informationen geschäftlicher Art zwischen Erwerber und Verkäufer als Teil des normalen Erwerbsvorgangs. Die Fortführung des Informationsaustauschs nach der Unterzeichnung des SPA durch den Austausch wettbewerblich sensibler Informationen stellt aber einen unzulässigen Vorvollzug dar (gun-jumping durch Informationsaustausch).

Folgen für die Praxis

Im Zeitraum zwischen Signing und Closing besteht ein legitimes Interesse der Erwerber nach einer möglichst großen Absicherung ihrer Investition. Käufer und ihre Berater dürfen sich deshalb aber nicht dazu verleiten lassen, in Kaufverträgen zu weitreichende Absicherungsinstrumente zu verwenden, da darin eine kontrollierende Einflussnahme liegen kann.

Immer wieder unterschätzen Investoren, aber auch Anwälte, die Bedeutung der kartellrechtlichen Seite einer Transaktion, oft mit fatalen Folgen. Das gilt bei weitem nicht nur für Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung, sondern auch für nur national anmeldepflichtige Merger. Erst kürzlich stellte die Bundeswettbewerbe in der Sache Facebook/GIPHY einen Bußgeldantrag an das Kartellgericht - ebenfalls aufgrund von gun-jumping.