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Wichtigkeit der richtigen Gestaltung von MAC-Klauseln

24.11.2016 - Lesezeit: 3 Minuten

AutorIn

Paul Luiki

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Ein aktueller Fall in den USA zu einer MAC-‎Klausel (“Material Adverse Change”) veranschaulicht, wie wichtig es bei M&A-Transaktionen ist, für den Zeitraum zwischen Unterfertigung (Signing) und Vollzug (Closing) eines Unternehmenskaufvertrages passende vertragliche Regelungen zu treffen.

Am 23.7.2016 haben das US-Telekomunternehmen Verizon Communications Inc. (“Verizon”) und Yahoo! Inc. (“Yahoo”) einen Anteilskaufvertrag (SPA) unterfertigt. Verizon beabsichtigt, das Kerngeschäft von Yahoo (Onlinewerbung, Suchmaschine) durch den Kauf von 100 % der Geschäftsanteile der Yahoo Holdings, Inc., eine neu gegründete Tochtergesellschaft von Yahoo, die zum Zeitpunkt des Vollzugs der Transaktion (Closing) das operative Kerngeschäft besitzen wird, zu erwerben, wobei der Kaufpreis USD 4,825 Milliarden beträgt. Nicht Teil der Transaktion sind der milliardenschwere Anteil von Yahoo an der chinesischen Onlineplattform Alibaba, die Yahoo Japan Corporation und die Excalibur IP, LLC.

Vor dem Closing, das für das Frühjahr 2017 angedacht ist, wurde nunmehr bekannt, dass Hacker Zugriff auf Personaldaten von bis zu 500 Millionen Yahoo-Kunden erlangt hatten; Yahoo hat am 22.9.2016 eine entsprechende Pressemitteilung veröffentlicht. Dieser widerrechtliche Datenzugriff erfolgte bereits vor zwei Jahren, wurde aber erst nach dem Signing aufgedeckt. Der Aktienwert von Yahoo ist unmittelbar darauf um 3 % gesunken. Dieser sogenannte “cyber-security”-Breach beunruhigt Verizon verständlicherweise und es stellt sich für Verizon die Frage, ob der Kaufpreis in Höhe von USD 4,825 Milliarden für den zu erwerbenden Geschäftsbereich in Hinblick auf diese unvorhergesehenen Entwicklungen nach wie vor gerechtfertigt ist bzw ob eine Möglichkeit zum Rücktritt vom Vertrag besteht.

Aus Käufersicht ist es wichtig, vertraglich für allfällige negative Entwicklungen im Zeitraum zwischen Signing und Closing vorzusorgen, damit man nicht verpflichtet ist, ein Closing durchzuführen, wenn der beim Signing vereinbarte Kaufpreis aufgrund negativer Entwicklungen des Unternehmens zum Zeitpunkt des Closings als zu hoch anzusehen ist. Diese vertragliche Absicherung erfolgt typischerweise durch eine MAC-Klausel. Der aus dem angloamerikanischen Raum stammende Begriff MAC bezeichnet den Eintritt von wesentlichen, vor allem das Zielunternehmen betreffenden, nachteiligen Veränderungen, insbesondere erhebliche Verschlechterungen der Vermögens- und Ertragslage. Es wird damit versucht, wirtschaftliche Risiken des Käufers durch eine Änderung der Umstände zwischen Signing und Closing zu erfassen und zu verteilen. Tritt ein MAC ein, soll der Käufer typischerweise ein Recht auf Rücktritt vom Vertrag oder Preisminderung haben. Verkäufer versuchen in der Regel das potentielle Rücktrittsrecht der Käufer möglichst zu verhindern und durch die Einführung zahlreicher Ausnahmeregelungen (Carve-out) einzuschränken.

MAC-Klauseln können verschiedenste Gestaltungsformen aufweisen, wobei eine sorgfältige und exakte vertragliche Gestaltung einen erheblichen Einfluss darauf hat, ob und in welchem Umfang sich Käufer in einem Streitfall tatsächlich darauf berufen können. Business MAC? Market MAC? Oder Bestätigung der Verkäufer als aufschiebende Bedingung, dass die Gewährleistungszusagen “in all material respects” auch zum Zeitpunkt des Closings zutreffen?

Die Gesellschafter von Yahoo waren in den Verhandlungen insofern erfolgreich, als im SPA nur die dritte der im vorigen Absatz erwähnten Varianten (Bestätigung der Gewährleistungszusagen “in all material respects”) vereinbart wurde. Daher muss Verizon die eingetretene negative Entwicklung mit einer konkreten Verletzung einer Gewährleistungszusage verknüpfen können, um erfolgreich Ansprüche aus der MAC-Klausel geltend machen zu können. Und was genau bedeutet schon “material”? Wie wesentlich muss die Verschlechterung sein, dass ihr ein MAC-Charakter zukommt?

Die Vertragsparteien eines Unternehmenskaufvertrags sind daher gut beraten, der Formulierung von MAC-Klauseln erhöhte Aufmerksamkeit zu widmen und möglichst präzise darzulegen, in welchen Fällen und welchem Umfang MAC-Klauseln eingreifen sollen. Der “Yahoo-Fall” zeigt aber nicht nur die Relevanz einer ordnungsgemäßen und präzisen Vertragsgestaltung, sondern auch die Wichtigkeit der Vornahme einer “cyber-security due diligence” in bestimmten Bereichen, um identifizieren zu können, ob derartige Verletzungen vorliegen. Von Käufern eines Unternehmens könnte diesbezüglich eine angemessene Gewährleistungszusage verlangt werden.

AutorIn

Paul Luiki

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