Vergaberechtliche Anforderungen an die Beschaffungsorganisation

Das Bundesvergabegesetz 2018 („BVergG 2018“) ist am 21. August 2018 in Kraft getreten. Damit wurden auch die Gründe für den Ausschluss von Bietern teilweise neu gefasst. So sind Bieter in der Regel zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen, wenn ein Interessenkonflikt vorliegt und dieser nicht durch mildere Maßnahme vermieden werden kann oder Bieter frühere Aufträge schlecht erfüllt haben und diese deshalb vorzeitig beendet wurden beziehungsweise der Auftraggeber Schadenersatzforderungen oder andere vergleichbare Sanktionen geltend gemacht hat.

Aufgrund der gesetzlichen Vorgaben zur Verhinderung von Interessenkonflikten sowie der Ausschlussgründe sind Auftraggeber und Bieter angehalten, ihre Beschaffungsorganisation neu auszurichten.

Interessenkonflikte und Schlechterfüllung von Aufträgen als zwingende Ausschlussgründe

Auftraggeber sind gemäß § 26 BVergG 2018 (bzw § 199 BVergG 2018 für Sektorenauftraggeber) verpflichtet, präventive Maßnahmen in ihrer Organisationsstruktur zu implementieren, um Interessenkonflikte wirksam zu verhindern, aufzudecken beziehungsweise zu beheben. Ein Interessenkonflikt liegt nach der Gesetzesdefinition jedenfalls dann vor, wenn Mitarbeiter des Auftraggebers beziehungsweise der vergebenden Stelle ein finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges persönliches Interesse haben, das ihre Unabhängigkeit beziehungsweise Unparteilichkeit – wenigstens dem Anschein nach – beeinträchtigen könnte. Umfasst sind solche Mitarbeiter, die das Verfahren durchführen oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können.

Als Rechtsfolge des Vorliegens eines Interessenkonflikts ist der zwingende Ausschluss des Bieters vom Vergabeverfahren vorgesehen, sofern ein Interessenkonflikt nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen verhindert werden kann (§ 78 Abs 1 Z 7 bzw für Sektorenauftraggeber § 249 Abs 2 Z 6 BVergG 2018).

Dieselbe Rechtsfolge eines zwingenden Ausschlusses eines Bieters wird von § 78 Abs 1 Z 9 BVergG 2018 (bzw für Sektorenauftraggeber von § 249 Abs 2 Z 8 BVergG 2018) auch für jenen Fall angeordnet, in dem der Bieter bei der Erfüllung von früheren Aufträgen erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen hat lassen, die zu einer Sanktion (vorzeitige Beendigung, Schadenersatz oder vergleichbare Sanktionen, wie Ersatzvornahmen, Rechnungskürzungen etc.) geführt haben. Eine Einschränkung des Ausschlusses vom Vergabeverfahren wegen mangelhafter Erfüllung erfolgt nur insoweit, als der Bieter „wesentliche Anforderungen“ des früheren Auftrags verletzt haben muss. Auch die Verhängung von Vertragsstrafen ist beispielsweise ausreichend, um den Tatbestand zu erfüllen, so dass auch das Akzeptieren fallweise geringfügiger Vertragsstrafen potentiell schwerwiegende Auswirkungen für die Bieterseite haben kann.

Anforderungen an die Beschaffungsorganisation von Auftraggebern

Durch die zwingend wahrzunehmenden Ausschlussgründe ergeben sich auch neue Herausforderungen für die Beschaffungsorganisation von Auftraggebern. So sind im Hinblick auf die Vermeidung von Interessenkonflikten vorbeugende Maßnahmen vorzusehen, um Interessenkonflikte zu verhindern, zu entdecken beziehungsweise zu beheben. Welche Maßnahmen ausreichen, um als „geeignete“ Maßnahmen keinen Verstoß des Auftraggebers gegen § 26 BVergG 2018 zu begründen und dadurch allenfalls auf Bieterseite einen Ausschlussgrund zu verwirklichen, ist im Einzelfall zu beurteilen. Neben Aufklärungskampagnen sind insbesondere Compliance-Managementsysteme, Meldesysteme beziehungsweise interne Revisions- und Controlling-Systeme einzurichten.

Auch im Hinblick auf den Ausschlussgrund der Schlechterfüllung von früheren Aufträgen gilt, dass die Beschaffungsorganisation von Auftraggebern entsprechend auszugestalten ist. Im Zuge der Eignungsprüfung ist auch auf die Vertragsabwicklung mit den jeweiligen Bietern Bedacht zu nehmen und ein entsprechendes Vertragsmanagement vorzusehen. Nur wenn die Dokumentation von Vertragsverstößen ausreichend sichergestellt ist, können den die Eignungsprüfung vornehmenden Mitarbeitern entsprechende Informationen zur Verfügung gestellt werden, die einen allenfalls erforderlichen Ausschluss des Bieters zu beurteilen haben. Da auch nur rechtmäßig verhängte Sanktionen die Grundlage für einen Ausschluss bilden dürfen, wird vom Auftraggeber eine entsprechende Beurteilung vorzunehmen sein (beispielsweise mittels gutachterlichen Stellungnahmen), ob eine „wesentliche Anforderung“ eines früheren Auftrags verletzt wurde.

Es wird von der Judikatur noch die Grenze zu ziehen sein, inwieweit auch die Schlechterfüllung von Aufträgen anderer Auftraggeber zum Ausschluss in einem Vergabeverfahren führen muss. Der Gesetzeswortlaut stellt nicht darauf ab, dass Auftraggeber nur die Schlechterfüllung eigener früherer Aufträge zu beachten hätten. Es bleibt aber für Auftraggeber- wie auch für die Bieterseite zu hoffen, dass hier mit Blick auf die Praxis eine Differenzierung vorgenommen wird.

Bieterseitige Maßnahmen zur Vermeidung des Ausschlusses

Auch für die Bieterseite begründen die Ausschlussgründe des Interessenkonflikts und der Schlechterfüllung von Aufträgen neue Herausforderungen an das Beschaffungs- und Vertragsmanagement.

Bieter werden die Vertragsabwicklung ebenso genau dokumentieren müssen, um beurteilen zu können, ob beispielsweise gegen (Teil-)Kündigungen von Aufträgen nicht gerichtlich vorzugehen sein wird, da gerichtsanhängige Prozesse grundsätzlich nicht die Grundlage für den Ausschluss darstellen können. Außerdem wird sicherzustellen sein, dass Vertragsstrafen nicht ohne entsprechende Beurteilung der Wesentlichkeit der verletzten Anforderungen für den Auftraggeber hingenommen werden, um nicht eine allfällige Auftragssperre für die Dauer von bis zu drei Jahren zu riskieren. Vor diesem Hintergrund sollten Ausschlussentscheidungen von Auftraggebern und eine allfällige Anfechtung genau geprüft werden.

Ist die berufliche Zuverlässigkeit des Bieters durch die Verwirklichung von solchen Ausschlusstatbeständen beeinträchtigt, sollten Bieter auch entsprechende Maßnahmen zur „Selbstreinigung“ setzen, um glaubhaft zu machen, dass die berufliche Zuverlässigkeit nicht verloren gegangen ist. Dabei hat der Bieter nachzuweisen, dass er technische, personelle, organisatorische oder sonstige Maßnahmen gesetzt hat, um neuerliche Verfehlungen zu verhindern. Neben einer aktiven Zusammenarbeit mit Ermittlungsbehörden und einer Schadenswiedergutmachung beziehungsweise der Ausgleichsleistung hat der Bieter auch effektive Maßnahmen zu setzen, wie beispielsweise ein Bericht- und Kontrollsystem oder Revisionsorgane einzurichten.

Zusammenfassung und Fazit

Das BVergG 2018 führt neue Ausschlusstatbestände und damit Anforderungen an die Beschaffungsorganisation von Auftraggebern und Bietern ein. Sowohl aufgrund von bestimmten Interessenkonflikten von Mitarbeitern des Auftraggebers beziehungsweise der vergebenden Stelle als auch durch frühere Schlechterfüllungen von Aufträgen eines Bieters und deshalb verhängter Sanktionen, wie beispielsweise einer vorzeitigen Vertragsbeendigung und Schadenersatzleistungen, kann (letztlich) ein zwingender Ausschluss des Bieters erforderlich werden.

Um Interessenkonflikte zu verhindern, aufzudecken beziehungsweise zu beheben, verlangt das Gesetz aktive Maßnahmen des Auftraggebers. Diese können beispielsweise sein:

  • Durchführung von Aufklärungskampagnen
  • Einführung von Compliance-Managementsysteme, internen Revisions- und Controlling-Systemen

Auch im Hinblick auf die Schlechterfüllung von früheren Aufträgen werden Auftraggeber ihre Beschaffungsorganisation so ausrichten müssen, dass durch eine genaue Dokumentation der Vertragsabwicklung und Informationsweitergabe an die vergebende Stelle im Zuge der Eignungsprüfung entsprechend reagiert werden kann. Als Voraussetzung für die Ausschlussfolge werden Auftraggeber die nicht immer einfache Beurteilung vorzunehmen haben, ob die verletzte Anforderung im Sinne des Gesetzes „wesentlich“ und die verhängte Sanktion rechtmäßig war.

Vor dem Hintergrund eines möglichen Ausschlusses von Vergabeverfahren und einer damit verbundenen Auftragssperre von bis zu drei Jahren werden auch Bieter vertragsrechtliche Folgen und Ausschlussentscheidungen von Auftraggebern im Vergabeverfahren jedenfalls genau zu prüfen haben. Im Zweifelsfall sind entsprechende Maßnahmen zur „Selbstreinigung“ zu setzen, um Auftragssperren zu verhindern. Zur Glaubhaftmachung der Zuverlässigkeit muss der Bieter nachweisen, dass er insbesondere nachstehende Maßnahmen gesetzt hat:

  • Schadenswiedergutmachung bzw Verpflichtung zum Ausgleich
  • Aktive Zusammenarbeit mit Ermittlungsbehörden
  • Einführung von Bericht- und Kontrollsystemen, Einrichtung eines Organs zur inneren Revision
  • Einführung von internen Haftungs- und Schadenersatzregelungen

 

 

 

Autor: Rudolf Pekar
Kontakt: rudolf.pekar@fwp.at